A Lei Que Nunca Foi Feita: O Casamento Igualitário e o Vazio de Legitimidade do Legislativo Brasileiro

 Por Bruno Vértice

Há uma passagem específica do Diálogo de Hobbes que raramente recebe a atenção que merece fora dos círculos de teoria do direito: a discussão sobre a origem da autoridade do costume. Para o Filósofo hobbesiano, um costume só se torna lei porque o soberano — silenciosamente ou de forma expressa — decide tolerá-lo. Revogado esse consentimento, ainda que tácito, o costume se desfaz juridicamente no mesmo instante, por mais antigo, arraigado ou socialmente aceito que estivesse. Essa tese, aparentemente distante da realidade brasileira contemporânea, ilumina de forma incômoda um dos episódios mais relevantes — e mais silenciosamente contestados — da história jurídica recente do país: o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo, que existe no Brasil há mais de uma década sem que o Congresso Nacional jamais tenha aprovado uma única lei a respeito.

O fato que poucos param para notar

Se você perguntar a qualquer brasileiro se o casamento entre pessoas do mesmo sexo é legal no país, a resposta será sim, sem hesitação — e estará correta na prática. Casais do mesmo sexo se casam em cartórios de todo o Brasil desde 2013, com pleno reconhecimento de direitos sucessórios, previdenciários, patrimoniais e familiares. O que a maioria das pessoas não sabe — e que é o ponto central deste texto — é que essa possibilidade nunca foi criada por uma lei aprovada pelo Congresso Nacional. Ela existe inteiramente por construção do Poder Judiciário e de um órgão administrativo do próprio Judiciário, sem que o Legislativo, em nenhum momento, tenha exercido a função que a Constituição lhe atribui: legislar.

Essa distinção não é acadêmica nem irrelevante. Ela toca exatamente na tensão que Hobbes explora entre autoridade soberana e costume tolerado — e ajuda a explicar por que esse tema, mais de uma década depois, continua sendo terreno de disputa política, jurídica e retórica no Brasil, em vez de ter se consolidado como conquista social pacificada, como aconteceu em países onde o Parlamento efetivamente legislou sobre o assunto.

A cronologia de como chegamos até aqui

Em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou conjuntamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, ambas questionando a interpretação restritiva do artigo 1.723 do Código Civil, que definia união estável como entidade familiar formada exclusivamente "entre o homem e a mulher". Por unanimidade — dez votos a zero, já que um dos onze ministros estava impedido —, o STF decidiu que essa interpretação restritiva era incompatível com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da vedação à discriminação, e determinou que a união estável deveria ser reconhecida também entre pessoas do mesmo sexo, com os mesmos direitos e deveres da união heteroafetiva.

O relator, ministro Carlos Ayres Britto, empregou uma técnica de interpretação chamada "interpretação conforme a Constituição sem redução de texto" — ou seja, o STF não alterou uma vírgula do Código Civil. Manteve o texto exatamente como estava, mas determinou que ele deveria ser lido, dali em diante, de forma a incluir os casais do mesmo sexo dentro do conceito de entidade familiar. É uma técnica jurídica sofisticada e tecnicamente correta dentro do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro — mas que, na prática, produz uma mudança normativa substancial sem que nenhuma palavra nova tenha sido escrita por quem tem a competência constitucional primária para escrever leis: o Congresso.

O passo seguinte veio do Superior Tribunal de Justiça, em outubro do mesmo ano, ao decidir, no REsp 1.183.378 (relatoria do ministro Luis Felipe Salomão), que a habilitação para casamento civil — não apenas união estável — também deveria ser permitida a casais do mesmo sexo, por analogia direta à decisão do STF. Mas a decisão do STJ vinculava apenas o caso concreto julgado; não obrigava, por si só, todos os cartórios do país a agir da mesma forma.

Foi então que entrou em cena o terceiro e decisivo ator dessa história: não o Congresso, mas o Conselho Nacional de Justiça. Em maio de 2013, o CNJ — órgão administrativo do próprio Judiciário, sem qualquer função legislativa constitucionalmente atribuída — editou a Resolução nº 175, determinando que nenhum cartório do Brasil poderia recusar a habilitação, celebração de casamento civil, ou conversão de união estável em casamento para casais do mesmo sexo. Foi esse ato normativo — uma resolução administrativa, não uma lei — que efetivamente universalizou, da noite para o dia, o casamento igualitário em todo o território nacional.

O que o Congresso fez nesse meio-tempo: absolutamente nada

Aqui está o núcleo do problema institucional que este texto pretende examinar. Ao longo de mais de década e meia, dezenas de projetos de lei sobre união homoafetiva e casamento igualitário tramitaram no Congresso Nacional — a maioria deles parada havia anos, sem nunca chegar a votação em plenário. O PLC 122/2006, que criminalizava a homofobia, tramitou por anos sem aprovação definitiva. Propostas específicas para regulamentar o casamento civil igualitário nunca avançaram além de comissões. Do lado oposto, o também célebre "Estatuto da Família" (PL 6.583/2013), que buscava definir família exclusivamente como união entre homem e mulher — numa tentativa explícita de reverter, por via legislativa, o que o Judiciário havia estabelecido — também não avançou, mas continua sendo apresentado em versões reeditadas a cada legislatura, numa disputa institucional que nunca se resolve porque nenhum dos dois lados consegue formar maioria suficiente para vencer no plenário.

O resultado prático é um impasse curioso: o Congresso brasileiro nunca disse sim ao casamento igualitário, através de lei aprovada — mas também nunca disse não, de forma efetiva e definitiva. Ele simplesmente se absteve, deixando toda a matéria nas mãos do Judiciário e de um órgão administrativo interno da própria magistratura.

Por que isso importa: o argumento hobbesiano aplicado ao caso brasileiro

Voltemos à tese do Diálogo. Para Hobbes, autoridade jurídica não nasce de tradição, de sabedoria acumulada, nem de interpretação de princípios abstratos por juristas especializados — nasce de um ato, presente ou passado, de vontade soberana. No sistema constitucional brasileiro, essa "vontade soberana" no sentido moderno e democrático não é mais o rei: é o povo, exercido através de seus representantes eleitos no Congresso Nacional. É o Legislativo, e apenas ele, que detém a competência constitucional primária para criar direito novo através de lei em sentido estrito — processo que envolve debate público, emenda, votação nominal, e responsabilização eleitoral direta de quem vota a favor ou contra.

O que aconteceu com o casamento igualitário no Brasil foi, na linguagem hobbesiana, uma inversão perigosa dessa lógica: o "costume jurídico" (o direito de casais do mesmo sexo se casarem) não foi tolerado por silêncio consciente do soberano democrático — foi imposto por decisão do Judiciário diante do próprio silêncio do Legislativo, e depois consolidado por resolução administrativa de um órgão que sequer é o STF em pleno exercício de jurisdição constitucional, mas um conselho de natureza corregedora e administrativa.

Isso não significa, é importante frisar com todo o rigor analítico possível, que a decisão foi juridicamente equivocada dentro do sistema de controle de constitucionalidade que o Brasil adota — o STF tem, sim, competência constitucional para realizar controle de constitucionalidade e declarar inconstitucional uma interpretação legal que viole princípios fundamentais, e a maioria da doutrina constitucionalista considera a decisão de 2011 tecnicamente correta e bem fundamentada. O que este texto examina é uma questão distinta e mais sutil: mesmo sendo juridicamente válida, a decisão carrega um déficit de legitimidade democrática que só o Legislativo, atuando através do processo legislativo ordinário, poderia ter suprido — e que o Congresso brasileiro, por conveniência política, covardia institucional, ou cálculo eleitoral, simplesmente escolheu nunca enfrentar.

O contraponto que precisa ser dito com honestidade

Um texto analítico sério sobre esse tema não pode ignorar o argumento mais forte do lado oposto — e ele existe, e é substancial. A doutrina constitucional contemporânea, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, consolidou a ideia de que direitos fundamentais não dependem de maioria legislativa para existir ou serem reconhecidos — essa é, aliás, precisamente a função contramajoritária das cortes constitucionais em qualquer democracia moderna: proteger minorias de eventual tirania da maioria, mesmo quando essa maioria se expressa (ou se omite) através do Parlamento.

Sob essa ótica, a omissão do Congresso Nacional em regulamentar o casamento igualitário não seria um "silêncio neutro" a ser respeitado — seria, ela própria, uma omissão inconstitucional, já que a Constituição de 1988 garante, em seu artigo 5º, igualdade perante a lei sem distinção de qualquer natureza, e o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da própria República. Diante de uma omissão que perpetua discriminação, o argumento contramajoritário sustenta que cabe exatamente ao Judiciário — porventura o único poder blindado da pressão eleitoral de curto prazo — suprir essa lacuna, tal como fez em 2011.

Há, ainda, um argumento de direito comparado que reforça essa posição: cortes constitucionais de diversos países — a Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Obergefell v. Hodges (2015), a Corte Constitucional da Colômbia, entre outras — também reconheceram o casamento igualitário por via jurisdicional, antes ou independentemente de qualquer lei parlamentar específica, sob o mesmo fundamento de que direitos fundamentais de minorias não deveriam depender de maioria legislativa disposta a votá-los.

Por que, ainda assim, o argumento da legitimidade não desaparece

O contraponto acima é forte, mas não anula a preocupação institucional que este texto levanta — apenas a reformula. Mesmo aceitando que cortes constitucionais têm papel legítimo de proteção contramajoritária, existe uma diferença estrutural entre uma decisão judicial que declara inconstitucional uma lei ou prática discriminatória existente (função clássica e amplamente aceita de controle de constitucionalidade) e uma decisão judicial que cria, ela própria, todo um regime jurídico novo e completo — regras de habilitação, celebração, conversão de união estável, obrigações cartorárias em todo o território nacional — através de uma resolução administrativa de órgão que não é sequer o Supremo Tribunal Federal em exercício de jurisdição constitucional propriamente dita.

O STF, em 2011, decidiu uma questão interpretativa pontual: a união estável entre pessoas do mesmo sexo é constitucionalmente equiparável à união estável heteroafetiva. Foi o CNJ, em 2013 — órgão sem qualquer legitimidade eleitoral, sem qualquer processo deliberativo público equivalente ao devido processo legislativo, composto majoritariamente por membros da própria magistratura e não por representantes eleitos — que efetivamente criou o arcabouço regulatório completo do casamento civil igualitário em todo o Brasil, através de resolução administrativa que sequer passou pelo processo de deliberação colegiada mais solene do próprio STF em sessão plenária de mérito constitucional.

É esse segundo movimento — não o primeiro — que mais diretamente evidencia o vácuo de legitimidade democrática que Hobbes ajudaria a identificar: o costume (agora "casamento igualitário") passou a ser tolerado e normatizado não pelo soberano democrático em sentido hobbesiano-moderno (o Legislativo, expressão do consentimento popular através de representação eleita), mas por um órgão técnico-administrativo interno de um dos Poderes, preenchendo um vazio que o próprio poder representativo se recusou, ano após ano, a preencher.

As consequências práticas desse vácuo de legitimidade

A ausência de lei formal aprovada pelo Congresso não é apenas um detalhe técnico-processual sem consequência prática. Ela produz, no mínimo, três efeitos concretos e mensuráveis na vida política brasileira:

Primeiro, a instabilidade normativa permanente. Diferentemente de uma lei aprovada pelo Congresso — que só pode ser revogada por outra lei de igual ou superior hierarquia, através do mesmo processo legislativo solene —, uma resolução do CNJ pode, em tese, ser revista pelo próprio órgão que a editou, com composição renovada periodicamente e sujeita a pressões políticas de conjuntura. O casamento igualitário brasileiro repousa, formalmente, sobre uma base normativa mais frágil e mais facilmente reversível do que repousaria se tivesse sido consolidado por lei ordinária aprovada pelo Congresso Nacional.

Segundo, a permanência do tema como munição política eternamente disponível. Precisamente porque nunca houve votação legislativa definitiva sobre o assunto, candidatos de diferentes espectros seguem, a cada eleição, prometendo "revisar" ou "consolidar" a matéria — usando-a como bandeira de campanha perene, em vez de tema social pacificado, como ocorreu em países que legislaram formalmente sobre a questão e viram o debate político arrefecer nas eleições seguintes.

Terceiro, e talvez o mais sutil, a fragilização da própria legitimidade percebida do direito reconhecido. Independentemente da validade jurídica técnica da decisão — que este texto não contesta —, parte considerável da população e da classe política trata o casamento igualitário como uma "criação do Judiciário", não como um "direito assegurado pela vontade do povo brasileiro através de seus representantes". Essa percepção, ainda que tecnicamente incompleta, tem consequências políticas reais: alimenta o discurso de que o STF "legisla" em vez de julgar, discurso que — como já discutimos aqui em texto anterior sobre a crise de credibilidade da Corte — vem corroendo a confiança institucional no tribunal como um todo, para além deste caso específico.

O que uma solução legislativa efetiva teria mudado

Vale um exercício de imaginação institucional: se o Congresso Nacional tivesse, em algum momento entre 2011 e hoje, aprovado uma lei ordinária regulamentando expressamente o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo — como fizeram os parlamentos de países como Argentina (2010), Uruguai (2013), ou o próprio parlamento britânico (2013) —, o tema teria passado por debate público formal, emendas, votação nominal registrada, e responsabilização eleitoral direta de cada parlamentar. O resultado, ainda que politicamente mais desgastante e demorado no curto prazo, teria produzido uma base normativa mais sólida, mais difícil de reverter, e sobretudo genuinamente reconhecida como expressão da vontade popular através de seus representantes — exatamente o tipo de legitimidade que, para Hobbes, distingue o direito autêntico do costume meramente tolerado por omissão.

Ao invés disso, o Brasil optou pelo caminho mais fácil, ainda que institucionalmente mais frágil: deixar que o Judiciário e um órgão administrativo resolvessem o problema, poupando o Congresso do desgaste de um voto nominal em matéria moralmente sensível. Foi uma escolha compreensível do ponto de vista do cálculo político individual de cada parlamentar — mas que custou ao país a oportunidade de consolidar um direito fundamental através do processo que confere a ele a legitimidade democrática mais robusta disponível no sistema constitucional brasileiro.

Conclusão: o que Hobbes ainda tem a nos ensinar

O Diálogo de Hobbes não trata, obviamente, de casamento igualitário — trata da origem da autoridade do costume no direito inglês do século XVII. Mas a estrutura lógica que ele expõe atravessa séculos sem perder relevância: todo direito que se apresenta como "costume consolidado" ou "conquista social pacificada" carrega, em algum momento de sua origem, um ato de autoridade que o fundou — e a legitimidade desse direito depende diretamente de quem foi a autoridade que o fundou, e por qual processo.

O caso do casamento igualitário brasileiro ilustra, de forma quase didática, o que acontece quando essa autoridade fundadora não é o soberano democrático em seu sentido pleno — o Legislativo, expressão da vontade popular através do processo representativo —, mas um substituto funcional: o Judiciário e seus órgãos administrativos, preenchendo por necessidade prática um vazio que caberia, por desenho constitucional, a outro Poder preencher. O direito existe, é amplamente exercido, e é — sob a ótica do controle de constitucionalidade brasileiro — tecnicamente válido. Mas carrega, até hoje, mais de década e meia depois, uma cicatriz de legitimidade que só uma lei aprovada pelo Congresso Nacional poderia ter evitado — e que o próprio Congresso, por escolha deliberada e continuada, optou por nunca cicatrizar.